Η ιστορία της πνευματικής ιδιοκτησίας στην Ελλάδα μπορεί πράγματι να χωριστεί σε δυο περιόδους: προ και μετά την δημοσίευση του νόμου 2121/1993. Στην περίοδο πριν την δημοσίευση του νόμου ελάχιστοι δημιουργοί διεκδικούσαν την ικανοποίηση των δικαιωμάτων τους με δικαστικές ενέργειες και πλην ελαχίστων εξαιρέσεων αποτελούσαν έρμαια στη διάθεση των εταιρειών εκμετάλλευσης των πνευματικών έργων. Η κατάσταση αυτή βελτιώθηκε άρδην με τη δημοσίευση του ν.2121/93 και την ίδρυση νεων οργανισμών συλλογικής διαχείρισης ανά κατηγορία δημιουργών και δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων. Οσον αφορά την επιβολή των δικαιωμάτων ο νόμος με την καθοριστική συμβολή του καθηγητή Γ.Κουμάντου προέβλεψε δυο βασικούς πυλώνες που εξασφάλιζαν έντεκα χρόνια πριν την Οδηγία 2004/48 την αποτελεσματική καταγραφή των προσβολών του δικαιώματος και την ικανοποιητική αποζημίωση των δικαιούχων. Πρόκειται για τις διατάξεις των άρθρων 64 και 65§2 ν.2121/93. Με τη διάταξη του άρθρου 64 ο δικαιούχος μπορεί να ζητήσει την έκδοση προσωρινής διαταγής για την αναλυτική απογραφή και φωτογράφηση των αντικειμένων που αποτελούν μέσο τέλεσης ή προϊόν ή απόδειξη της προσβολής (π.χ. των υλικών φορέων επί των οποίων έχει αναπαραχθεί το πνευματικό έργο). Η έκδοση της προσωρινής διαταγής γίνεται χωρίς κλήτευση του αντιδίκου έτσι ώστε να εξασφαλίζεται αποτελεσματικά η συντηρητική αυτή απόδειξη, αφού διαφορετικά ο καθ’ού μπορεί πολύ εύκολα να προβεί στην απόκρυψη ή καταστροφή των μέσων αυτών. Με τη διάταξη του άρθρου 65§2 προβλέπεται ότι η αποζημίωση που καταβάλλεται για την χωρίς άδεια εκμετάλλευση πνευματικού έργου δεν μπορεί να είναι κατώτερη από το διπλάσιο της αμοιβής που συνήθως ή κατά νόμο καταβάλλεται για το συγκεκριμένο είδος εκμετάλλευσης.
Στη σημερινή περίοδο που η πνευματική ιδιοκτησία δέχεται επιθέσεις που φέρουν και τη σφραγίδα μεγάλων εταιρειών που αποκερδαίνουν από την προσβολή των πνευματικών δικαιωμάτων και οι δυο αυτές διατάξεις έχουν τεθεί υπό αμφισβήτηση. Η μεν διάταξη του άρθρου 64 ως δήθεν παραβιάζουσα το δικαίωμα δικαστικής προστασίας του καθ’ού, η δε διάταξη του άρθρου 65§2 ως αστική ποινή (punitive damages) ξένη προς το ηπειρωτικό αστικό δίκαιο ή ως ευρισκόμενη σε αντίθεση με τις διατάξεις της Οδηγίας 2004/48 ή ως δυσανάλογο μέτρο που πρέπει να περιοριστεί ερμηνευτικά στο προσήκον όριο (για το σχετικό διάλογο βλ. Βαλτούδης, ΧρΙΔ, 2009, 203 επ., Μαρίνος, ΝοΒ 2009, 130 επ, του ιδίου, Πνευματική Ιδιοκτησία, 2η εκδ., 348, του ιδίου ΚριτΕ 1996, 101 επ., Πάνος, ΔΕΕ 1999, 1109 επ., Νικολαϊδης, ΚριτΕ 2000, 319 επ., Μεταξόπουλος/ Φιλιπποπούλου ΔΕΕ 7,675).
Στα πλαίσια της παρούσας παρέμβασης θα περιοριστώ στο θέμα της διάταξης του άρθρου 65§2 ν.2121/93. Οπως χαρακτηριστικά αναφέρει και ο καθηγητής Γ.Κουμάντος (Πνευματική Ιδιοκτησία 8η εκδ. 443) η ρήτρα αυτή εισήχθη ακριβώς για να προστατευθεί αποτελεσματικά ο δημιουργός, καθόσον είναι ιδιαίτερα δυσχερής η απόδειξη της ζημίας σε θέματα πνευματικής ιδιοκτησίας και ιδίως επειδή ο εναγόμενος θα μπορούσε να ισχυρισθεί ότι ο δημιουργός δεν ζημιώθηκε από την παράνομη εκμετάλλευση, γιατί δεν είχε προοπτικές νόμιμης εκμετάλλευσης ή γιατί η τυχόν εμπορική επιτυχία της παράνομης εκμετάλλευσης του έργου οφείλεται στις δικές του (του εναγομένου) επιχειρηματικές ικανότητες και όχι στην ποιότητα του έργου. Aντιστοίχως αδυναμία αποδείξεως της ζημίας υφίσταται και στην περίπτωση όπου ο προσβολέας έχει κυκλοφορήσει στην αγορά το έργο, μειώνοντας έτσι τη δυνατότητα του δικαιούχου να επιτύχει τη δική του διείσδυση στην αγορά. Μάλιστα επανέρχεται σήμερα στη θεωρητική συζήτηση (Βαλτούδης,ο.π.) ακόμη και το παλιό επιχείρημα ότι ο δημιουργός δεν ζημιώνεται από την παράνομη αναπαραγωγή και κυκλοφορία του πνευματικού του έργου, αφού έτσι αυτό γίνεται ευρύτερα γνωστό στο κοινό!
Αυτή η αδυναμία απόδειξης της έκτασης της ζημίας έχει ευρύτερες συνέπειες στο δημιουργό, ο οποίος δεν έχει κανένα κίνητρο να προσφύγει στη δικαστική διεκδίκηση των δικαιωμάτων του, όπως ακριβώς αποδεικνύει και η εμπειρία πριν τη δημοσίευση του νόμου 2121/93. Η έλλειψη αποτελεσματικών μέτρων προστασίας του δημιουργού παράγει ένα chilling effect στο χώρο των πνευματικών δημιουργών και δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων, υπονομεύοντας το όλο σύστημα της πνευματικής ιδιοκτησίας,
Ανεξάρτητα από το εάν ο θεσμός της αστικής ποινής δύναται να εισαχθεί ή όχι στο σύστημα του ηπειρωτικού αστικού δικαίου, κατά τη γνώμη μου η διάταξη διατηρεί τον αποκαταστατικό της χαρακτήρα, παρότι δεν απαιτεί την απόδειξη συγκεκριμένης ζημίας από τον ενάγοντα (έτσι και Βαγενά σε Κοτσίρη/Σταματούδη (επιμ), Ερμην. ν.2121/93, 65/23). Πρόκειται για μια κλασσική περίπτωση τρόπου αφηρημένου υπολογισμού της ζημίας.
Είναι σαφές ότι η διάταξη παράγει και ένα αποτρεπτικό αποτέλεσμα έναντι του προσβολέα. Αυτό όμως είναι αποτέλεσμα παραγόμενο από κάθε διάταξη που καθιερώνει ένα αποτελεσματικό σύστημα αποζημίωσης έναντι προσβολών δικαιωμάτων.
Θα μπορούσε αυτός ο αφηρημένος υπολογισμός της ζημίας να περιοριστεί στο ποσό που συνήθως ή κατά νόμο καταβάλλεται και όχι στο διπλάσιο αυτού; Σε μια τέτοια περίπτωση η αποζημίωση που θα λάμβανε ο δημιουργός θα περιοριζόταν υπέρμετρα. Το ίδιο άλλωστε ποσό θα μπορούσε να ζητήσει ο δημιουργός και με τη διάταξη του άρθρου 65§3 ν.2121/93 χωρίς να χρειάζεται να αποδείξει την υπαιτιότητα του προσβολέα (καθώς το ποσό της αμοιβής που συνήθως καταβάλλεται συνιστά αδικαιολόγητο πλουτισμό του προσβολέα). Μάλιστα, με αυτό τον τρόπο ο νόμος θα προέτρεπε τον προσβολέα να προβεί στην εκμετάλλευση του έργου χωρίς την άδεια του δημιουργού, αφού (λόγω της αδυναμίας αποδείξεως του εύρους της ζημίας) εν τέλει θα υποχρεωνόταν να καταβάλει στον ενάγοντα το ίδιο ποσό που θα κατέβαλε και αν εξ’αρχής είχε ζητήσει την άδεια του. Συνεπώς εάν το ποσό που συνήθως καταβάλλεται δεν αποτελεί ικανοποιητική εξασφάλιση της αποζημίωσης του δικαιούχου πώς θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι διπλάσιο του ποσού αυτού αποτελεί δυσανάλογο μέτρο;
Η διάταξη του άρθρου 65§2 ν.2121/93 είναι αντίστοιχη με αυτήν του άρθρου 345 ΑΚ, περί του τόκου υπερημερίας. Όπως γίνεται δεκτό, η διάταξη αυτή θεμελιώνει τρόπο αφηρημένου υπολογισμού της ζημίας σε περίπτωση υπερημερίας του οφειλέτη (Γεωργιάδης-Σταθόπουλος, ΕρμΑΚ υπό 345 αρ.1,3 και υπό 297-298 αρ.29, Γαζής, ΕρμΑΚ, 345 αρ.1,3, 298 αρ.24) και όχι ποινή, παρότι ο τόκος υπερημερίας δεν αναπληρώνει απλώς την απώλεια της αξίας του χρήματος, αλλά είναι πολλαπλάσιος αυτής (προκειμένου να καλυφθούν και τυχόν επικερδέστερες επενδύσεις μέχρι όμως ένα εύλογο όριο, έτσι ώστε να μην μπορεί ο δανειστής να επικαλεστεί τις δυνατότητες που παρέχει η σημερινή οικονομία προκειμένου να επιτευχθούν τοκογλυφικοί στόχοι). Όπως και στην περίπτωση του τόκου υπερημερίας, η διάταξη του άρθρου 65§2 δεν απαιτεί απόδειξη της ζημίας και αντιστοίχως προβλέπεται ότι η καθιέρωση του κατωτάτου ορίου δεν εμποδίζει τον ενάγοντα να αξιώσει περαιτέρω αποζημίωση, αποδεικνύοντας ακόμα μεγαλύτερη ζημία, π.χ. αποδεικνύοντας ότι κάποιος τρίτος ήταν πρόθυμος να του καταβάλει γι’αυτό το είδος της εκμετάλλευσης μεγαλύτερη αμοιβή από το διπλάσιο της ειθισμένης (Κουμάντος, ο.π.). Διαφορά υφίσταται μόνο κατά το μέτρο που στην περίπτωση των τόκων υπερημερίας η τυχόν περαιτέρω αποζημίωση περιορίζεται στην θετική ζημία του ενάγοντα και δεν επεκτείνεται και στα διαφυγόντα κέρδη αυτού. Διαφορά απόλυτα φυσιολογική με δεδομένο ότι το 65§2 ν.2121/93 αφορά τον τρόπο υπολογισμού της ζημίας σε περίπτωση αδικοπραξίας (πρβλ. Καλλιμόπουλος, Το δίκαιο του χρήματος, 372 επ.).
Όπως κανείς δεν διανοείται να περιορίσει με συσταλτική ερμηνεία τη διάταξη του άρθρου 345 ΑΚ (π.χ. προβλέποντας την καταβολή τόκων μόνο σε περίπτωση δόλου ή βαρείας αμέλειας), έτσι κατά τη γνώμη μου δεν μπορεί να περιορίσει ούτε και το πεδίο εφαρμογής του 65§2, αφού και στις δυο περιπτώσεις στόχος είναι η αποτελεσματική ικανοποίηση της βλάβης του δημιουργού και όχι η κύρωση του προσβολέα (συνεπώς ο βαθμός του πταίσματος δεν ασκεί επίδραση).
Ας σημειωθεί ότι παρότι η Οδηγία 2004/48/ΕΚ (και πλέον και ο ίδιος ο ν.2121/93 μετά την σχετική εναρμόνισή του με αυτή) παρέχει δικονομικά εργαλεία για να εξασφαλισθεί ότι ο δημιουργός μπορεί να πληροφορηθεί πληρέστερα το είδος και την έκταση της εκμετάλλευσης που πραγματοποίησε ο προσβολέας, δεν ανατρέπει τη δυνατότητα του εναγομένου να ισχυρισθεί κατά τα ανωτέρω ότι αυτή η έκταση της εκμετάλλευσης δεν στοιχειοθετεί άνευ ετέρου ζημία του δημιουργού. Γνωρίζοντας το αυτό ο κοινοτικός νομοθέτης δεν απέκλεισε την υιοθέτηση συστημάτων αφηρημένου υπολογισμού της ζημίας βάση αντικειμενικών κριτηρίων (σκέψη 26 της οικείας αιτιολογικής έκθεσης). Μάλιστα ρητώς ορίζεται στο άρθρο 13§1 στ.β ότι τέτοιο κριτήριο πρέπει να είναι τουλάχιστον το ύψος των δικαιωμάτων ή λοιπών αμοιβών που θα οφείλονταν αν ο παραβάτης είχε ζητήσει την άδεια να χρησιμοποιεί το επίμαχο δικαίωμα διανοητικής ιδιοκτησίας (στο δε αρχικό σχέδιο πρότασης της Οδηγίας –COM 2003/0046 τελικό- προβλεπόταν ρητώς το διπλάσιο του συνήθως καταβαλλομένου, εντέλει δε ο κοινοτικός νομοθέτης άφησε την ελευθερία στα κράτη μέλη να αποφασίσουν αν θα υιοθετήσουν τη ρύθμιση του διπλασίου). Η Οδηγία αυτή είναι ελάχιστης εναρμόνισης (άρθρο 2§1), προβλέπει δε συγκεκριμένα μέτρα προκειμένου να εξασφαλισθεί η αποτελεσματική αποζημίωση του δημιουργού, όπως το δικαίωμα πληροφόρησης προκειμένου να καθίσταται πιο ευχερής ο συγκεκριμένος υπολογισμός της ζημίας, εναλλακτικά δε –αν αυτό δεν είναι δυνατό- προβλέπει κατά τα ανωτέρω την υποχρέωση των κρατών μελών να υιοθετήσουν και σύστημα αφηρημένου υπολογισμού, ενώ παράλληλα υποχρεώνει τα κράτη μέλη να εξασφαλίσουν αξιώσεις του δικαιούχου των πνευματικών δικαιωμάτων για την ικανοποίηση της ηθικής του βλάβης, για την καταβολή των κερδών που απεκόμισε ο προσβολέας ή από αδικαιολόγητο πλουτισμό. Είναι αλήθεια ότι ο κοινοτικός νομοθέτης δεν έχει εκφρασθεί με τον πιο δόκιμο τρόπο: αφενός υιοθετεί μια ασαφή έννοια αδικαιολογήτων κερδών του προσβολέα, αφετέρου φαίνεται να υιοθετεί μια εξαιρετικά διευρυμένη έννοια αποζημίωσης που θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι περιλαμβάνει και την απόδοση των αδικαιολογήτων κερδών και την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης (αναλυτικά Μαρίνος, ΝοΒ 2009 ο.π.). Το θέμα όμως δεν να ερμηνεύσουμε τις διατάξεις του ελληνικού νόμου με βάση τις κοινοτικές διατάξεις, αλλά να διαπιστώσουμε εάν ο έλληνας νομοθέτης έχει προβλέψει το σύνολο των ελάχιστων αξιώσεων που κατά τα ανωτέρω προβλέπει η Οδηγία. Και πράγματι ο έλληνας νομοθέτης υπό την καθοδήγηση του καθηγητή Κουμάντου είχε κατοχυρώσει το σύνολο των ως άνω αξιώσεων με τις διατάξεις του άρθρου 65 ν.2121/93 και απέμενε να καθιερώσει και το δικαίωμα πληροφόρησης, όπως πράγματι έκανε με το νέο άρθρο 63Α.
Συμπερασματικά μπορούμε να επισημάνουμε ότι το σύστημα αξιώσεων που καθιέρωσε ο ν.2121/93 είναι πλήρες και λειτουργικό, δικαιώνει δε τους αγώνες των καλλιτεχνών για την εξασφάλιση των δικαιωμάτων του. Το ζήτημα, ως συνήθως, είναι πώς μπορεί να εφαρμοσθεί αποτελεσματικά στην πράξη και δη στο σύγχρονο ψηφιακό περιβάλλον.